Direito Coletivo

ADAUTO JOSÉ DE OLIVEIRA é Mestre em Direito pela UNITOLEDO; Professor Universitário; Advogado formado pela Unicastelo (Fernandópolis/SP-2005), atuando em direitos difusos, cível, consumidor, administrativo, eleitoral e ambiental; Pedagogo (UNG - Univ. de Guarulhos/1995); Biólogo (UNIb - Universidade Ibirapuera/1989); Pós-Graduação em Ensino de Biologia (UNIJALES/1999); Professor Efetivo na SEE/SP; Pós-Graduando em Direito Tributário (Universidade Anhanguera/LFG).

terça-feira, 18 de outubro de 2011

A NÃO PRESERVAÇÃO AMBIENTAL COMO PROVA CRIMINAL

Adauto José de Oliveira

RESUMO:

O presente estudo tem por objetivo a análise da não preservação ambiental por parte de proprietários, considerando esta como prova criminal, em ofensa ao princípio da função social da propriedade, compreendendo esta na ótica dos direitos humanos, tenta-se mostrar que o conceito de função social engloba alguns aspectos ou, pelo menos, deveria contemplar a questão da preservação ambiental, portanto, busca-se encontrar uma solução prática da implantação do direito ambiental na teoria dos direitos humanos como tal, e consubstanciado dentro da amplitude da função social da propriedade. A busca prática por um esclarecimento real da amplitude do conceito de função social faz-se urgente, assim tendo como base dados teóricos e filosóficos, numa perspectiva clara de que direitos possam sair do papel e se revestir de uma efetividade tal que todos exerçam sua dignidade, para garantir uma equidade a todos, tentando mostrar que se faz necessária uma discussão ética entre a liberdade das pessoas e a formação de uma cidadania que não só esta entre as pessoas, como exige respeito entre estas, mas que respeite o meio ambiente onde vivem essas pessoas.

Introdução

O presente trabalho pretende formular uma visão do conceito de função social da propriedade, tendo embutido nele uma dimensão de preservação ambiental, ou seja, tenta-se demonstrar que o proprietário para alcançar e realizar a função social dentro de sua propriedade deve trabalhar com a questão ambiental, não só preservando áreas existentes como propiciando que outros aspectos conservacionistas sejam implantados para uma relação de troca com o meio, e que ao mesmo tempo o proprietário seja auxiliado pelos órgãos governamentais com mecanismos de operacionalização e incentivos de ordem econômica para tal efetivação do conceito maior.

Assim vamos discorrer sobre os direitos fundamentais, abordando alguns de seus aspectos, numa ótica onde meio ambiente seja considerado como tal.

O enfoque central é à busca de um arcabouço jurídico capaz, na prática, de solucionar os problemas de conceituação de função social ou mesmo uma contribuição ao debate, mas sempre focando a regularização de propriedades e seus entraves jurídicos e econômicos, e ampliando o conceito para incluir a preservação do meio ambiente. Neste trabalho, iremos considerar como direitos fundamentais os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana.

Nesse momento histórico, deve-se construir uma teoria sólida, teoria dos direitos fundamentais, que seja adequada aos anseios dos indivíduos, que busque solucionar as necessidades mais urgentes e, também, seja compreensível pelas várias camadas sociais as quais devem ser incentivadas a fazer uso desses direitos.

Hoje, a realidade com que se vive leva a considerar a sociedade plural que temos. Pode-se observar o pluralismo econômico, social, político e religioso, no qual o mundo se encontra, por isso não comporta uma teoria estática e inflexível.

O empreendimento aqui preza pela busca de algum mecanismo que resolva as questões na prática. Então esses direitos devem ser efetivados, para que se garanta o respeito a seus preceitos. A necessidade da natureza constitucional remete a questão da eficácia e a aplicabilidade dos ditames legais, pois dependem muito de como são enunciados.

Capítulo I – Função Social da Propriedade

1. Direito à propriedade

Pensa-se em dignidade da vida humana ou o que é necessário para se ter uma vida digna, para começar a ver com mais clareza como todos os direitos humanos decorrem da dignidade da pessoa humana. Para que uma pessoa, desde sua infância, possa viver, crescer e desenvolver suas potencialidades decentemente, ela precisa de adequada saúde, alimentação, educação, moradia, afeto; precisa também de liberdade para fazer suas opções profissionais, religiosas, políticas, afetivas, etc.

Portanto, a dignidade da pessoa humana implica em todas as múltiplas e mínimas necessidades e capacidades para uma vida decente. Esse conjunto de necessidades e capacidades nada mais é do que o conteúdo dos direitos humanos, reconhecidos, por essa razão, como princípios e direitos fundamentais na Constituição Brasileira. A dignidade é um atributo essencial do ser humano, quaisquer que sejam suas qualificações. Em última instância, a dignidade humana reside no fato da existência do ser humano ser em si mesma um valor absoluto, ou como disse o filósofo alemão Kant: o ser humano deve ser compreendido como um fim em si mesmo e nunca como um meio ou um instrumento para a consecução de outros fins.

Por isso é que o Estado deve ser um instrumento a serviço da dignidade humana e não o contrário. Por essas razões, o princípio da dignidade da pessoa humana exige o firme repúdio a toda forma de tratamento degradante (indigna) do ser humano, tais como a escravidão, a tortura, a perseguição ou mau trato por razões de gênero, etnia, religião, orientação sexual ou qualquer outra.

O reconhecimento constitucional da propriedade como direito fundamental na Constituição de 1988 relaciona-se essencialmente à sua função de proteção pessoal (garantia de condições mínimas de manutenção de uma vida digna) e alcança tanto os que já são proprietários quanto os que carecem desse direito para a sua subsistência própria.

A Constituição brasileira reconhece explicitamente um direito de acesso à propriedade ao admitir um usucapião extraordinário, tanto de imóveis rurais (Art. 191), quanto de terrenos urbanos (Art. 183). Daí decorre que nem toda propriedade privada constitui um direito fundamental da pessoa humana, a merecer, por isso, uma proteção constitucional.

O regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na Constituição. Esta garante o direito de propriedade, desde que atenda sua função social: “é garantido o direito de propriedade (Art. 5º, XXII); a propriedade atenderá sua função social”.

2.2. Condicionamentos Econômicos

O trabalho de conscientizar as pessoas de que a proteção ao meio ambiente é parte integrante da função social da propriedade e não fere o direito a propriedade, bem como sua potencialidade econômica, na busca de uma melhor qualidade de vida de todos não é fácil, mas deve-se pautar pela busca de soluções para a melhoria das relações sociais.

Não se pretende aqui se referir à propriedade que de uma hora para outra se encontra incrustada em uma APA (área de proteção ambiental), irá se referir à propriedade privada, que visa lucro econômico ou não, mas que para garantir a imposição constitucional de cumprir sua função social, o proprietário deverá atender aos princípios de equilíbrio ecológico, dentro da visão do princípio de desenvolvimento sustentável. O que, na realidade, já existem mecanismos jurídicos para efetivar essas garantias, mas que no cotidiano das pessoas ainda não se encontra enraizadas tais tarefas.

Tem-se que o regime jurídico de propriedade tem seu fundamento na Constituição, esta garante o direito de propriedade, desde que atenda sua função social, não há como escapar a esse sentido da norma. Existem outras normas constitucionais que interferem com a propriedade mediante provisões especiais (arts. 5º, XXIV a XXX, 170, II e III, 176 e 178, 182, 183, 184, 185, 186, 191 e 222). Assim temos que o direito à propriedade foi concebido como uma relação entre uma pessoa e uma coisa, de caráter absoluto, natural e imprescritível. Demais esse conceito foi sendo superado pela evolução, desde a aplicação da teoria do abuso do direito, do sistema de limitações negativas e depois também de imposições positivas, deveres e ônus, até chegar-se à concepção da propriedade como função social (José Afonso da Silva, 2002, p. 271).

A propriedade é direito assegurado constitucionalmente ( art. 5º, XXII), mas deve atender a sua função social (inciso XXIII c/c o art. 170, III). Cumpre tal função “quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. Dispõe o art. 182 da CF que “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.

A Constituição mexicana de 1917 já estabelecia que a “Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinação ditadas pelo interesse público...”.

Leon Duguit já afirmava que a propriedade não é um direito; “é uma função social. O proprietário, isto é, o possuidor de uma riqueza, tem, pelo fato de possuir esta riqueza, uma função social a cumprir; enquanto cumpre esta missão seus atos de proprietário estão protegidos. Se não cumpre ou cumpre-se mal, se por exemplo não cultiva sua terra ou deixa arruinar-se na sua casa, a intervenção dos governantes é legítima para obrigá-lo a cumprir sua função social de proprietário, que consiste em assegurar o emprego das riquezas que possui conforme seu destino” (1920, p.37).

Indiscutível que hoje, a propriedade não fica à disposição de seu titular, como direito intocável e absoluto. Cede ante exigências de normas, tais como o art. 1228 do Código Civil, que define como “a faculdade de usar, gozar, e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Mas veja o que prescreve o § 1º, “ o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.

Importante, não se pode confundir a função social da propriedade, que diz respeito à própria estrutura do direito, com as limitações, que são restrições ao proprietário.

O instituto da função social da propriedade não é novidade entre nós, muito menos no mundo jurídico. Todas as propriedades necessitam atingir, de forma eficaz e plena, sua função social, tanto a rural como a urbana e o Poder Público assumiu a função de determinar qual é o papel a ser exercido pelo imóvel. Na lição de Daniela Libório “podemos dizer que a função social da propriedade ocorre no equilíbrio entre o interesse público e o privado em que este se submete àquele, pois o uso que se faz de cada propriedade possibilitará a realização plena de urbanização e do equilíbrio das relações da cidade. É claro que tais dispositivos, que interferem completamente no uso da propriedade, atingirão o seu conteúdo econômico, já que a função social determina o direito do proprietário ao uso e à disposição de sua propriedade estabelecendo seu rendimento possível. Essa interferência no conteúdo econômico faz com que, muitas vezes, os proprietários de grandes espaços urbanos dificultem a ação do Estado nessa reorganização urbana voltada para o social” (Estatuto da Cidade, Cepam, 2001, p.74).

Desta feita, questionar o papel que a propriedade possui na sociedade é necessário para se obter o amadurecimento das relações entre todos os tipos de pessoas. Em nosso sistema jurídico atual, a função social da propriedade procura fazer justiça social no uso das propriedades, além de contribuir para o desenvolvimento nacional na medida em que as cidades albergam grande parte da população existente.

Compete ao Estado indicar a função social da propriedade. Na esfera federal, essa competência traduz-se na elaboração de normas gerais, que indiquem parâmetros e diretrizes para o Poder Público Municipal, assim o Município deverá colocar em detalhes o regramento que ordena o seu território, como deverá elaborar planos de desenvolvimento urbano. Vem-se acrescentando às funções tradicionais da cidade, a necessidade de contemplar o aspecto sustentável, o saneamento ambiental, que procuram um equilíbrio maior, difuso, através do respeito a todas as formas de vida. A função social será obtida se também respeitar esse equilíbrio e essa sustentabilidade.

Com relação a propriedade urbana a Lei 10.257/01 regulamentou os arts. 182 e 183 da CF, estabelecendo normas gerais para os Municípios efetivarem, segundo as suas características e necessidades locais, o disposto no seu Plano Diretor. Como diz o ilustre Prof Dr. Regis Fernandes de Oliveira, o caminho, sempre se soube, não podia ser outro, faltava ao legislador ordinário, em verdade, vontade política de correr o risco de afrontar o bolor de doutrinas ultrapassadas. O receio, até certo ponto justificável, de que o proprietário fosse obrigado a desempenhar uma função que deveria ser de responsabilidade exclusiva do Estado, com recursos obtidos de impostos aplicados a esses mesmos particulares, conduzia à falsa impressão de que a interpretação da norma federal poderia levar a distorções perigosas e extremas. Ao determinar a utilização dos imóveis urbanos direcionados a um fim social, à norma impõe ao proprietário a imposição de obrigação de fazer, que assevera ser a função social um dos fundamentos de legitimação da propriedade (2005, p. 8).

A esse respeito encontra-se em Paulo Bonavides um desabafo a respeito das mazelas do regime representativo no Brasil, enfatiza que, após diferentes Repúblicas, “não eliminou as oligarquias, não transferiu ao povo o comando e a direção dos negócios públicos, não fortaleceu nem legitimou nem tampouco fez genuína a presença dos partidos no exercício do poder....do mesmo passo fez, também, do poder pessoal, da hegemonia executiva e da rede de interesses poderosos e privilegiados, a essência de toda uma política guiada no interesse próprio de minorias refratárias à prevalência da vontade social e sem respaldo de opinião junto das camadas majoritárias da Sociedade” (Teoria do Estado, 3 Ed., Malheiros, p.351).

Assim, compete aos Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Caso o particular não utilize seu imóvel, deixando-o sem aproveitamento, sem edificação, subutilizado ou não utilizado, pode ser constrangido a dar-lhe finalidade social, podendo o Município valer-se de mecanismos para tal. São poderosos instrumentos de intervenção na propriedade particular, que definem o caráter social da propriedade. A propriedade, quando aproveitada ou quando utilizada em serviço da coletividade, atende a sua finalidade social.

Considera-se meio ambiente a composição de todas as coisas e fatores externos ao homem, individual ou coletivamente considerado, a partir desta colocação o ambiente é reconhecido como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Nesta ótica, temos um comportamento novo do homem com seu meio, uma nova atitude de interação com sua casa, uma postura ética e harmônica motivada “pela percepção da necessidade, cada vez maior, da conservação dos elementos essenciais de manutenção da qualidade de vida no planeta”, como ressalta Hamilton Alonso Junior (2006, p.25).

Organismos internacionais, governamentais ou não, vem realizando convenções e congressos, muitos sob o olhar da ONU, confirmando a preocupação com o ambiente, seu cunho humanista e global, o que já vem ocorrendo com os direitos fundamentais.

Se na primeira fase da história dos direitos fundamentais se tratou da liberdade e na segunda da igualdade; na terceira, tem primeiro por destinatário o gênero humano, sua afirmação como valor supremo em termos de existência, marcando, assim, o caráter de concretização dos direitos fundamentais. Estes emergiram exatamente da reflexão referente ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente e outros. Desta forma, é inegável a inserção do meio ambiente entre os direitos fundamentais.

Capítulo II - Direitos Humanos

1. A preservação do meio ambiente

Está determinado no art. 225 da Constituição Federal que; “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se para as presentes e futuras gerações”.

Assim, a Constituição, para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente, segundo lição de André Ramos Tavares, determina tarefas ao Poder Público no § 1º do mencionado art. 225, tais como: preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais; prover o planejamento ecológico das espécies e ecossistemas; preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País, fiscalizando as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação do material genético; definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos; exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental (EIA), a que se dará publicidade; controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

Deve-se considerar, também, a questão da falta de produção e oferta de moradia acessível para a população de baixa renda somada às legislações urbanas e ambientais exigentes e complexas criam padrões de uso e ocupação do solo que inviabilizam o acesso à terra e à moradia para as camadas populares. Como resultado, os territórios ambientalmente frágeis, “protegidos por lei” e desprezados pelo mercado imobiliário são justamente os locais onde se instalam os loteamentos irregulares, as ocupações informais e as favelas.

Portanto, a questão ambiental urbana é antes de tudo um problema de moradia e de adoção de uma política que possibilite o acesso da maioria da população a uma moradia adequada, em bairros e vilas de infra-estrutura e serviços. A Constituição assume o meio ambiente – Ordem Ambiental - como direito difuso. O estatuto da cidade introduz a Ordem urbanística entre os direitos difusos.

No caso de assentamentos irregulares em áreas protegidas, com restrições ambientais, a Ordem Urbanística e a Ordem ambiental aparentemente colidem entre si: qual delas prevalece quando se trata de garantir a função social da propriedade?

Para conciliar os dois objetivos, em situações nas quais a ocupação já ocorreu, é necessário fazer um estudo rigoroso das condições e da legislação que incide na área. Em primeiro lugar, é preciso diferenciar os casos em que a lei impede daqueles em que apenas restringe a ocupação. Quando a ocupação é apenas restringida, é possível regularizá-la através da articulação entre os diversos atores envolvidos: o município, o legislativo, o Judiciário e as comunidades envolvidas. Nesses casos, é preciso encontrar uma alternativa técnica que concilie a ocupação e a preservação, com custos razoáveis, o que ocorre, por exemplo, com projetos que garantam a permeabilidade do solo e soluções para esgoto e lixo que não comprometam o subsolo nem os mananciais de água. Encontrando essas soluções técnicas, é possível considerar que o assentamento atue em conformidade com o espírito da lei, que não esteja propriamente em conformidade com ela.

Desse modo à função social daquele território estaria sendo cumprida, conforme determina o Estatuto da Cidade, por garantir abrigo à população que não dispõe alternativas e ao mesmo tempo não prejudicar o meio ambiente.

Dentro desse contexto volto a refletir sobre o Estatuto da Cidade, para verificar o que são normas de interesses sociais, são aquelas disciplinadoras da “propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”, parte final do parágrafo único do art. 1º da Lei 10.257/2001. O interesse social é de difícil definição, mas visa assegurar o bem estar social, de um lado servem ao direito garantido à habitação, ao povoamento saudável, com casas populares; de outro lado deve garantir o racional aproveitamento, com preservação e proteção do solo, dos cursos e mananciais de água e de reservas florestais.

Assim irá encontrar o objetivo de política urbana, que é o de “ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana”, conforme definição do art. 2º do Estatuto da Cidade.

Depreende-se, então, que o objetivo é ter uma cidade sustentável, apropriada a fornecer a seus habitantes as condições mínimas de bem-estar e deve haver condições para o saneamento ambiental, bem como toda infra-estrutura urbana.

O município não pode se distanciar dos setores da sociedade, pois devem caminhar juntos, entidades ambientalistas, interesses financeiros, devendo agir em completa harmonia, discutindo-se com todos os interessados, o que atende às forças econômicas e financeiras, bem como à preservação ambiental.

Toda a atividade econômica que nas cidades se desenvolve deve ter especial previsão do administrador público. Padrões de produção e de consumo de bens e serviços devem guardar fina compatibilidade com os limites de sustentabilidade ambiental, social e econômica.

Vai criando-se assim, através das diretrizes gerais e dos instrumentos de política urbana, um plexo de normas que permitem o racional aproveitamento do solo urbano, planificando a vida em comunidade, dando à propriedade sua função social, com o objetivo de melhoria da qualidade de vida, em todas suas dimensões.

Assim, mecanismos jurídicos já existem, mas o proprietário terá de trabalhar no sentido de alcançar o fim social, e, dentro deste, o aspecto ambiental deve ser uma constante, ele não poderá usar a mesma a seu bel prazer, só poderá usufruir economicamente ou socialmente dentro de parâmetros bem definidos. Deverá o mesmo receber instruções, por parte de organismos governamentais, sobre a preservação desses ambientes, conscientizá-los, para então fazer valer as leis.

2. Direito ao Meio Ambiente

A Constituição Federal de 1988 inovou ao dedicar um capítulo próprio ao direito ao meio ambiente. Trata-se do Capítulo VI do Título VIII – Da Ordem Social que diz: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem como de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (Art. 225, caput). O avanço tecnológico acelerado, ocorrido a partir da Revolução Industrial no final do século XVIII e acentuado ainda mais a partir de meados do século XX, além de trazer comodidades e novos confortos para parte da população mundial também implicou a drástica devastação do meio ambiente, gerando graves ameaças para a saúde do equilíbrio ecológico e da vida no planeta.

A tomada de consciência desse perigo, sobretudo a partir da década de 1970, e o imenso patrimônio ecológico e de biodiversidade do Brasil aparecem finalmente refletidos no Capítulo da Constituição dedicado ao direito ao meio ambiente quando se reconhece o direito ao meio ambiente equilibrado como “um bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”.

Observe que o reconhecimento desse direito não se limita ao presente, mas implica em verdadeiro pacto entre as gerações presentes e futuras. Isto é, todos nós, além de titulares do direito ao meio ambiente, temos o dever de preservá-lo para os nossos descendentes. Trata-se da expressão do valor de fraternidade entre todos os povos e entre gerações.

Desta forma, pode-se trazer à baila os artigos 642 e 580, ambos do Código de Processo Civil que caracteriza a execução das obrigações de não fazer, ressalto a observância ao princípio do Devido Processo Legal, referidos artigos dizem respeito a execução das obrigações de não fazer, que é o caso ora em questão, na verdade quando o proprietário desrespeitou a legislação e causou prejuízo a outrem, na verdade a poluição foi geral pois o que ocorre é o descumprimento da obrigação de fazer .

Capítulo III – Crimes ambientais e as provas criminais

O estudo da falibilidade para a valorização dos riscos ambientais é um aspecto ainda pouco conhecido. Hoje é fundamental ocupar-se das conseqüências que o processo de urbanização tem produzido sobre o contexto ambiental.

A questão ambiental se endereça à proteção dos bens singulares e à recuperação da degradação global, destacando-se:

- o ciclo natural da água;

- o ciclo climático natural;

- a termoregulação das florestas e dos grandes bosques;

- a diversidade biológica;

- o patrimônio genético;

- o sistema de alimentação e reprodução do ecossistema.

A política econômica se baseia cada vez mais em uma nova ótica. O fulcro de tudo roda em torno da tutela do ambiente considerada como tutela da saúde e da qualidade de vida em relação não só com o presente, mas também e sobretudo com as gerações futuras.

A tutela e salvaguarda do ambiente deve constituir um objetivo estratégico primário para os países. Dentro dessa ótica constata-se que o sistema jurídico é produto da conjugação do ser por si considerado e, dos valores fundamentais da sociedade na qual ele está inserido. Dessa forma, do ponto de vista penal, a culpabilidade é um dos elementos fundamentais na determinação da responsabilidade do agente.

A adoção de medidas de prevenção visa a evitar um dano ecológico fruto de uma conduta intencional, negligente ou acidental. Busca desencorajar uma conduta ilegal e obter a reparação das violações do direito, mister se faz elaborar ações e remédios apropriados para garantir a preservação. Aqueles que causam dano ao meio ambiente são considerados como responsáveis e passíveis de sanções administrativas e penais. Em se tratando de uma empresa poluidora a responsabilidade é atribuída ao proprietário.

Saindo do prisma em que qualquer um pode ser responsabilizado por um dano ecológico, surge o problema da prova: é necessário demonstrar uma relação de causa e efeito entre os atos de uma pessoa ou de uma empresa suscetível de ser considerada como responsável pelo dano produzido. A responsabilidade se situa na seara da prática de atos intencionais ou pela negligência suscetíveis de ocasionar danos. De outra parte, certas leis prevêem que o autor de um ato nocivo ao meio ambiente seja responsável mesmo que tenha sido provocado acidentalmente. Esta é a responsabilidade objetiva.

A função do direito penal do direito ambiental é de proteger os valores reconhecidos como importantes para a sociedade, através da criação e aplicação de sanções. Em termos genéricos, a responsabilidade penal subsume-se àquele que polui ou prejudique o meio ambiente (desmatamento não autorizado, caça à espécie em extinção, etc.).

A questão da prova está relacionada à questão da causalidade no Direito. Para Kelsen as relações jurídicas não são do tipo causa / efeito, mas de imputação. A prova não é do fato, mas daquilo que é normativamente imputado à conduta como fato jurídico.

O proprietário, na sua ação de degradação ambiental desrespeitou uma obrigação de não fazer e vai atingir direitos de toda a coletividade, em se tratando de meio ambiente que está incluso no rol de elementos dos Direitos Humanos, este, portanto cometeu um crime. Aqui o ponto se prende ao fato de que em tendo a não preservação de áreas protegidas por proprietários como prova de crime, leva a pensar que o autor do ato seja preso.

Mas estudos recentes mostram que na prática a prisão civil não tem produzido o resultado esperado. Apesar disso a utilização da prisão no processo civil tem se dividido em duas correntes: “uma que sustenta a possibilidade da prisão criminal, utilizada como medida de coerção no processo civil, com finalidade coercitiva”.(ARENHART, 2003, PAG 386)

A idéia é que a prisão se presta para a obtenção indireta de adimplemento de uma dívida, a outra representa reação do Estado contra o desprezo demonstrado pelo réu em atender a medidas tomadas.

MARINONI, sugere a prisão civil como meio de coerção: “Vê-se que o raciocínio efetivamente permite emprestar legitimidade a essa forma de coerção, mas na visão da doutrina atual, essa ponderação carece de sustentáculo legal, essa ao se deparar com a proibição de Emenda ou proibição constitucional”(2000, p.87-88).

Conclusão

O que poderia ser visto como direito exclusivo e absoluto de usar, gozar e dispor da coisa, passa a ser instrumento de pacificação social, de harmonia entre os direitos, de restrições de vizinhança e de sujeição a interesses coletivos e públicos. Hoje, percebe-se o caráter social das novas normas, novos tempos que consagram os interesses coletivos e públicos acima dos individuais.

Concordo com o Professor Regis de Oliveira quando diz que a Lei transformou princípios em regras e fizeram saltar do papel os votos para uma sociedade mais justa. Por isso é considerado um marco na evolução das relações sociais. Foi preciso, vontade política e confiança no sistema jurisdicional. O desabafo de Bonavides, quem sabe, pode agora obter uma reparação, este é só o princípio, mas as portas para uma democracia verdadeiramente respaldada pela participação popular foram abertas. A tentativa terá servido ao menos para o despertar da consciência cívica e do poder adormecido da sociedade.

Para atender os objetivos no campo ambiental e urbano considerando o componente social podem ser desenvolvidas iniciativas conjugando várias ferramentas, como a constituição de esferas públicas de concertação (mediação e conciliação), o Plano Diretor, as leis específicas de regularização, os programas de recuperação de áreas ambientais associadas com regularização fundiária, as comissões comunitárias de fiscalização de áreas ambientais, os programas de educação ambiental e a celebração de compromisso de ajustamento de conduta.

Enfim, a legislação existe e o proprietário deve estar atento aos prejuízos causados ao meio ambiente, pois suas ações prejudicam a todos. Assim tal assertiva sobre meio ambiente deve ser elevada a um direito fundamental.

Dessa forma, existe uma verdadeira construção do tipo penal incriminador, sem, contudo, ferir os princípios basilares do direito penal. A qualificação jurídica para efeito de decisão tem que ser construída.

Com relação a finalidade das penas na esfera do delito ecológico, o Professor Edis Milaré assim se manifestou”... a ação penal ambiental tem caráter eminentemente repressivo, não podendo prevenir ou impedir os atentados ao meio ambiente, o que não deixa de ser altamente frustrante. Sem se falar, outrossim, no tormentoso problema da responsabilização das pessoas...”

As maiores e mais graves ofensas à sanidade do meio ambiente provêm hoje, sem dúvida, não de pessoas individuais, mas de pessoas coletivas. Mas, nada impede a ocorrência da prevenção especial positiva, assim às pessoas têm o dever de efetuar atividades para preservação do ambiente e, em não o fazendo estará colocando em risco toda uma gama de indivíduos envolvidos em vários ecossistemas.

Conclui-se que os proprietários não podem ficar a margem desse processo, tendo a preservação ambiental como requisito para atingir a função social da propriedade, e, em não o fazendo o proprietário estará cometendo um crime ambiental contra todos os seres humanos. E o desrespeito para com as pessoas implica um descumprimento de preservação ambiental para a melhoria da qualidade de vida de todos, gerando daí um crime ambiental que ataca diretamente os direitos humanos a um ambiente equilibrado. A realidade leva a concluir que é necessário ultrapassar as atitudes teóricas - críticas e adotar práticas transformadoras. Consolidando o direito como uma ciência de justiça, uma justiça real que releva os fatores econômicos em prol do crescimento da comunidade como um todo harmônico.

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Estatuto da Cidade e Direito Ambiental

Adauto José de Oliveira

A preocupação com o futuro do meio ambiente artificial, criado pelo homem, para sua própria sobrevivência, vem sofrendo enormes e devastadoras degradações, em face de vários setores, inclusive a hiper-população.

Uma luz se acendeu quando da promulgação da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), criou-se as cidades sustentáveis, mas as pessoas não participam desse processo. Devemos buscar saídas para a preservação ambiental, um dos entraves é despertar o senso de responsabilidade social aliado a responsabilidade cívica dos cidadãos. Pois o desperdício hoje é grande, mesmo com legislações várias e fiscalizações. Pois o descrédito hoje é grande, mesmo com legislações várias e fiscalizações, apesar de um pequeno avanço.

A luta se torna mais difícil quando temos de garantir uma vida sustentável para esta geração e, também, para as futuras gerações. Busca-se, hoje, não só garantir as necessidades, mas também, os valores, como a capacidade de avaliar, agir e participar.

Então como trazer para o dia a dia o direito ambiental artificial para as pessoas, tornando-as críticas, preocupadas e participantes para esse processo de recuperação do ambiente degradado.

Analisando algumas normas jurídicas podemos observar que temos uma legislação fechada, ou seja, prende-se muito na esfera federal e onde realmente a vida acontece é no município.

Se na conceituação da degradação ambiental chegamos a conclusão que todos somos responsáveis, daí a mudança da lei ser necessária, pois os pontos levantados consistem na questão de mudanças na legislação para uma maior autonomia aos municípios, para que este de fato realize um trabalho ambiental. Iniciando um trabalho na questão das leis de zoneamento urbano, incluindo neste ponto o zoneamento ambiental. Logicamente a ampliação de leis por si só não resolve, tendo em vista o grande volume da legislação brasileira.

O despertar da população exige não só a efetiva participação do poder público municipal, como a socialização da figura do juiz de direito, para uma verdadeira democracia participativa, pois a população acredita ser uma tarefa somente do poder público e não vislumbram a parceria da coletividade.

Outro importante instrumento do qual o município deve lançar mão, daí a necessidade da mudança na lei, o Plano Diretor, é obrigatório aos municípios com mais de vinte mil habitantes, enquanto que a maioria dos municípios não possui toda essa população; é o instrumento para limitar o uso do solo, para uma utilização de forma a não degradar o ambiente, além de ser um instrumento mais prolongado no tempo, não ficando restrito aos ditames políticos.

Para a verdadeira e efetiva operacionalização das cidades sustentáveis, deve se expandir o trabalho para todos os municípios, com total autonomia de legislar sobre meio ambiente, contar com instrumentos de zoneamento e o Plano diretor, uma saudável e promissora participação da justiça através dos senhores juízes e, também, como temos o secretário de educação, etc, poderíamos ter em todos os municípios, um profissional responsável para a promoção do meio ambiente sustentável, buscando uma cidadania ambiental.

Com um definitivo e fundamental trabalho da população de forma participativa e eficaz por ter toda a legitimidade para a proteção dos bens tutelados ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

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MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. 2ª edição – São Paulo : RT, 2001

O Uso da Ação Popular Ambiental

ADAUTO JOSÉ DE OLIVEIRA

RESUMO: O objetivo é analisar a liberdade da atual geração e busca encontrar uma solução prática para a implantação do Estatuto da Cidade, e a conseqüente preservação do meio ambiente artificial, visando a população das cidades e o trabalho de conscientizar as pessoas de sua liberdade sustentável, para a formação de uma cidadania ambiental, na criação de uma cidade sustentável. Consolidando o Direito Ambiental que só se efetivará se criarmos práticas possíveis de desenvolvimento da liberdade sustentável com cidadãos ambientais, dando condições de empoderamento do povo para uma resistência civil, tendo como mecanismo para sua efetivação o instituto da Ação Popular Ambiental.

1. Primeiras Reflexões

O presente estudo tem por objetivo a análise da liberdade da atual geração, dentro de um empreendimento pragmático, busca encontrar uma solução prática para a questão da implantação do Estatuto da cidade, para a preservação do meio ambiente artificial, com base em dados teóricos e filosóficos, numa perspectiva do desenvolvimento sustentável, visualizando a população das cidades, para garantir uma equidade a todos, onde possam alcançar uma sadia qualidade de vida.

Devemos preservar para as futuras gerações um ambiente ecologicamente equilibrado, mas como podemos viver plenamente e desenvolver nossas potencialidades para uma vida sustentável? Amartya Sen[1] afirma que “desenvolver é potencializar as liberdades individuais”. Então como garantir a 82% da população brasileira, tendo como uma de suas finalidades o desenvolvimento de cidades sustentáveis, que é urbana (pois a problemática ocorre nas cidades) a liberdade de se expandir e viver plenamente.

Provocar uma sinergia, pois o direito ambiental envolve vários ramos do direito, portanto seria uma nova forma de pensar e ver o mundo sob uma outra ótica. Construir alternativas para sua efetiva implementação, tendo como força o trabalho da Educação Ambiental.

Neste trabalho, realizo uma discussão sobre a sustentabilidade de maneira geral, enfocando a liberdade das pessoas no seu estilo de vida urbano. Em seguida, ressalto a organização das cidades manifestando minhas inquietações futuras relativas a essas aglomerações, que estarão fadadas ao caos, caso não seja pensado algo agora; alguma coisa prática e providencial para sanar alguns entraves de forma a garantir uma sobrevida ao planeta como um todo e à sociedade humana.

Na primeira parte, traço uma abordagem filosófica:- os grandes questionamentos a “respeito da liberdade individual e a liberdade dentro da sociedade que se deseja consciente e preocupada com o ambiente onde mora”[2]. Na segunda parte, abordo o território onde está esse indivíduo e a sociedade:- que é a cidade. A estrutura da cidade e a preservação desse ambiente passam a ser estudo do presente ensaio dentro da ótica do Estatuto da Cidade. Na terceira parte, verifico os mecanismos jurídicos aliados aos mecanismos socioambientais para a efetividade do direito ambiental, tendo como forma de conscientização para uma liberdade sustentável, a busca de uma cidadania ambiental.

Concluo tentando mostrar a ligação que se faz necessária, ou seja, o trabalho de conscientizar a pessoa de sua liberdade sustentável, para a formação de uma cidadania ambiental, procurando implantar o Estatuto da cidade, na criação de uma cidade sustentável, tendo como mecanismo para sua efetivação a educação ambiental.

2. Desenvolvimento da liberdade

Atualmente, qual o nosso conceito de liberdade? Sempre se pergunta qual o valor relativo das diversas liberdades quando entram em conflito? Quais agentes são livres? Quais as restrições ou limitações das quais eles estão livres? Daquilo que eles são livres ou não para fazer?

John Rawls[3] nos ensina que “as liberdades públicas ou direitos fundamentais são alicerces do próprio Estado de Direito”. Discutir a liberdade em ligação com as restrições constitucionais e legais, assim “a liberdade é uma determinada estrutura institucional, um sistema de regras públicas que define direitos e deveres”, afirma Rawls.

Não só deve ser permitido aos sujeitos fazer ou não algo, mas também o Estado e as outras pessoas têm o dever jurídico de não obstruir a sua ação. Rawls coloca que a liberdade deve ser igual para todos não privilegiando determinadas classes de pessoas. Ademais, a liberdade só pode ser limitada se tal (limitação/regulamentação) beneficiar a própria liberdade.

Uma crítica construtiva é feita por Amartya Sen. “Uma teoria da justiça é uma proposta de equilíbrio entre as exigências de valores políticos como a liberdade”. Como estimar o bem estar de uma pessoa? O cálculo de satisfação versus frustração de desejos e preferências, que são nossa única fonte de valor. O problema se apresenta nos contextos da desigualdade. Sen diz que nossa interpretação do que é possível em nossa situação e posição pode ser crucial para a intensidade de nossos desejos, e pode afetar até mesmo o que ousamos desejar. Os desejos refletem compromissos com a realidade, e a realidade é mais dura com uns do que com outros. Avaliar a vantagem individual de pessoas submetidas à destituição e a desigualdades profundas somente por seus desejos e preferências efetivos significa corroborar com a injustiça de que são vítimas. Sen aponta que teremos que recorrer a escolhas ou preferências “contrafatuais”. Pergunta-se: a pessoa escolheria viver se não estivesse submetida a certas circunstâncias arbitrárias?

Sen destaca que a forma de igualdade com a qual devemos nos preocupar é a “capacidade igual de funcionar” de várias maneiras. Sen denomina aqui os “functionings”, pois o que realmente importa não são os bens e recursos em si, mas os estados e atividades aos quais esses bens e recursos possibilitam que as pessoas tenham acesso. E as “functionings” valiosas são a de estar adequadamente nutrido e vestido, estar livre de doenças facilmente curáveis, ser alfabetizado, poder aparecer em público sem sentir vergonha de si próprio, desenvolver um senso de auto respeito, ser capaz de participar de forma ativa da vida da própria comunidade. A noção normativa mais abrangente é a capacidade. As “functionings” constituem os ingredientes do bem-estar; e as functionings que uma pessoa consegue realizar (ou ter acesso) em sua vida definem o nível de bem estar efetivamente alcançado.

Não se valoriza um tipo específico de vida e sim a capacidade de escolher entre tipos de vida que as pessoas têm razões para valorizar. Depois a ênfase na capacidade de efetivar diferentes combinações de functionings distancia o enfoque de Sen de outras concepções tradicionais, pois em uma sociedade comprometida como igualdade de funcionar, o nível de bem estar que cada um efetivamente alcança, sempre dependerá das preferências, valores e escolhas de cada qual. Aí a responsabilidade será individual, portanto não podemos verificar somente as vantagens individuais, mas também, as oportunidades que cada pessoa tem. Outra razão reside na liberdade de escolha de cada um, pois a escolha entre tipos diferentes de vida tem um valor intrínseco individual.

Desta forma o cidadão não pode fazer os seus direitos á saúde, educação, salário justo, valer, pois as normas, mesmo que hospedadas na constituição, são meras aspirações, promessas. As intitulações de Sen são compostas justamente por estes pré-requisitos básicos da capacidade pessoal mínima para ter liberdade, pois não há liberdade na fome e ignorância. Sen sugere uma versão relativa de interdisciplinaridade e indica as relações de fertilização recíproca possíveis. Ele nos propõe uma visão dos propósitos humanos que não se detêm no espaço do “ter”, abrangendo o “fazer” e o “ser”, algo que corresponde à idéia de “funcionamentos” (functionings). Entretanto, teres, fazeres e seres são importantes não tanto em si mesmos, mas como indicadores da liberdade efetiva dos indivíduos, que corresponde à noção de “capacidades”.

Como distribuir a riqueza gerada de modo a se alcançar o objetivo de ampliação das liberdades efetivas? Como conciliar os imperativos da justiça (não apenas como equidade, mas como ampliação de liberdades) com os da eficiência econômica? Pluralismo de valores e um racionalismo formal mitigado são as idéias centrais que orientam as relações entre ética e racionalidade.

Rawls apresenta que a distribuição deve ser a mais igualitária possível. Sen rebate que assim fracassaria, pois não dá expressão ao déficit de liberdade efetiva dos indivíduos desfavorecidos. Sen persevera na busca de fundamentos éticos para a legitimação da ação do Estado via políticas públicas. Argumenta-se que a ambição em construir um sistema de filosofia moral baseado num único valor como o bem estar ou encontrar um procedimento eqüitativo para a distribuição de meios plurais para a realização de uma pluralidade de valores, não daria resultados significativos. Sen admite a existência de conflitos de valor e/ou dilemas morais.

Uma dimensão avaliatória representaria o grau de liberdade efetivamente gozado pelos indivíduos em uma sociedade, segundo a ética do desenvolvimento de Sen. No debate sobre desigualdade e pobreza, Sen registra que os fracassados e os oprimidos acabam por perder a coragem em desejar coisas que outros, mais favoravelmente tratados pela sociedade, desejam confiantemente. A ausência de desejo por coisas além dos meios de que uma pessoa dispõe pode refletir não uma valoração deficiente por parte dela, mas apenas uma ausência de esperança, e o medo da inevitável frustração. O fracassado enfrenta as desigualdades sociais ajustando seus desejos às suas possibilidades; a questão é a qualidade da vida que podemos levar.

3. Cidades e sustentabilidade

Se a obra humana é resultado da interação social, do conhecimento de técnicas que permitem a manipulação de recursos naturais, da cultura em suas diversas manifestações, a cidade vai espelhar tudo isso. Ela será o resultado dessa teia de relações humanas. Na verdade, o ritmo de produção capitalista que também está no campo das cidades ocidentais obedece ao ciclo do capital e não respeita, por exemplo, a capacidade natural de reposição do solo, ou a depuração da água.

O uso intensivo de energia em cidades, cada vez mais crescente dado o acréscimo de produtos como telefones celulares, computadores, equipamentos eletrônicos em cozinhas, aparelhos de TV, de som, de DVD, entre outros, exige uma crescente produção energética. A dificuldade aqui é a força política das empresas de distribuição de energia, que desestimulam a adoção de modelos alternativos de geração de energia, mantendo a dependência energética de quem vive em cidades. A construção de prédios, de malha viária, de equipamentos de consumo coletivo, de espaços públicos e a prática sem cuidados ambientais leva ao esgotamento do recurso e a um cenário desolador, muitas vezes de difícil recuperação. Como resposta a essa formulação surgem inúmeros programas na década de 90, que em alguns países, dentre eles o Brasil, vem reunindo lideranças de vários segmentos para discutir alternativas para tornar a cidade sustentável. As atividades industrial, comercial e de prestação de serviços convertem as cidades em pólos de atração a novos residentes, vindos de áreas rurais ou de outras cidades. Além de concentrarem a manufatura, tornaram-se centros consumidores e de distribuição de bens e serviços. Como um dos resultados deste processo, a sustentabilidade urbana tem estado sob constante pressão. Inundações por transbordamento de cursos d’água ou por alagamento, soterramento de casa por desmoronamento de encostas, proliferação de vetores de transmissão de doenças, longos congestionamentos do tráfego de veículos, incremento nos índices de criminalidade, são alguns sintomas da perda de sustentabilidade. Até quando o Brasil e os países terceiro-mundistas, salvo raras exceções, permitirão a via de urbanização ambientalmente relapsa, socialmente excludente, de periferização das populações de baixa renda? A exclusão tem levado à crescente concentração populacional em assentamentos irregulares intensificando a depleção sócio-ambiental dos sítios urbanos. Aí já residem 4% da população brasileira.

Na segunda metade do século XX, o número de pessoas nos centros urbanos mais que duplicou e as demandas por infra-estrutura, moradia, transporte, também cresceram consideravelmente mais que a capacidade atual de as cidades as atenderem. Esta situação deixou de ser uma prerrogativa das metrópoles, generalizando-se também nas cidades pequenas e médias que passaram a abrigar os “refugiados do campo” e migrantes provenientes de outras cidades menores ou em perda de função. Além de ampliar a malha urbana, tem deixado profundas marcas de degradação ambiental e cultural. Contribuiu para trazer o crescimento da preocupação pública para com os problemas da deterioração ambiental não somente de florestas, oceanos, mas daquilo que lhe é mais presente: o lugar onde vivem, as cidades. Um dos conceitos utilizados hoje para definir a sustentabilidade reside na questão da “resiliência” que se refere à habilidade dos ecossistemas retornarem aos seus níveis de sustentabilidade após terem sido perturbados. Outro conceito é a resistência que se traduz no potencial de um sistema em resistir a um determinado impacto de maneira que não haja estresse.

Qual seria a estabilidade de resistência das cidades? Estariam as cidades com capacidade de ainda manter-se no atual nível de estresse ao qual estão submetidas? Qual a elasticidade das cidades? O Estatuto da cidade é um mecanismo que deve ser buscado. Qual a capacidade de o meio ambiente urbano se recuperar mesmo quando desequilibrado por uma perturbação? Essas indagações partem do engenheiro Ulisses Franz Bremer[4].

Partindo-se da compreensão das interações complexas entre as cidades e o ambiente natural, torna-se necessário considerar que elas próprias são recursos que necessitam de proteção. Daí a propriedade do uso do termo “desenvolvimento urbano sustentável” que desloca para o meio ambiente artificial a ênfase do debate sobre o desenvolvimento sustentável. O desenvolvimento de uma cidade não pode ter como legado a falta de planejamento, a degradação socioambiental, a dívida ecológica, etc. O desenvolvimento das cidades, ao longo da história, tem estado preferencialmente associado às questões de ordem econômica, enfatizando o lucro e a produção como prioridades. No Brasil, por exemplo, o aumento da concentração populacional nas áreas urbanas, em decorrência dos modelos socioeconômicos adotados, representa hoje um desafio para quem administra o processo para transformar grandes aglomerações urbanas em cidades bem estruturadas e comprometidas com a idéia de sustentabilidade.

O que deve ser sustentável não é a cidade, mas o estilo de vida urbano, que tem nas cidades mais uma forma de manifestação. A manutenção e conservação de áreas verdes, o uso de energia, os transportes, os serviços, a produção e o consumo, bem como a destinação de resíduos destes, pressupõem a aplicação de tecnologias apropriadas, a adequação dos assentamentos e a participação dos cidadãos, em seus mais diversos setores, nos mecanismos de administração para a realização do desenvolvimento urbano sustentável.

A sustentabilidade urbana é analisada no contexto de um país onde a desigualdade de sua cidadania pode ser bem traduzida pela desigualdade dos ambientes nas quais ela se (re) produz. A eqüidade social e econômica entre os cidadãos urbanos pode ser difícil de se atingir, mas é mais fácil de prever, assim como parece ser, a princípio clara, a idéia de certificar-se que as gerações futuras dos residentes não sejam fundamentalmente constritas por ações tomadas no presente. O processo de gestão sustentável consiste em mudar o foco das atenções, procurando não mais satisfazer somente as necessidades econômicas, mas também as sociais e culturais de seus habitantes. Além de outras resultantes do complexo de necessidades biológicas, econômicas, sociais, culturais e ambientais da população, que cresce e se expande. Assim, numa reflexão do conceito de ecossistema, a cidade sustentável é vista como um sistema complexo caracterizado por um processo contínuo de transformação e desenvolvimento. Esse processo inclui aspectos físicos (energia, recursos naturais, produção de resíduos) e sociais (desenvolvimento de nichos, emprego, educação, lazer), encarados como fluxos ou cadeias. A manutenção, o restabelecimento, a promoção e o encerramento de fluxos ou cadeias contribuem para o desenvolvimento sustentável.

Outro aspecto está na sustentabilidade do sistema alimentar. A segurança alimentar depende não apenas da existência de um esquema que garanta a produção, distribuição e consumo de alimentos em quantidade e qualidade adequadas, mas, também, de um sistema que não venha a comprometer ou colocar em risco a segurança alimentar no futuro. É preciso promover uma reorientação nas estratégias de desenvolvimento em vigor na maioria dos países do Terceiro Mundo.

4. Estatuto da Cidade

Vamos verificar que após uma análise preliminar da Lei do Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257 de 2001, constata-se que esta versa sobre o ambiente urbano, mas contém uma visão holística de meio ambiente. Com relação ao equilíbrio ambiental (parágrafo único do art. 1º), esta expressão retrata a nova feição do conceito meio ambiente a partir da Constituição Federal, que envolve a idéia de uma inter-relação dinâmica entre os recursos. A garantia as cidades sustentáveis (art. 2º, inciso I), tem como base o desenvolvimento sustentado que é um dos alicerces do Direito Ambiental e está expresso na CF, artigo 225, como direito fundamental do homem.

O Estatuto da cidade, pela primeira vez, dá vida ao termo planejamento, antes contemplado apenas formalmente na CF em seu artigo 21, IX e XX; ao afirmar a competência exclusiva da União para definir suas diretrizes através de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social. A aplicação do Estatuto da Cidade poderá trazer como conseqüência a diminuição do preço da moradia e obrigar a revisão de uma série de leis relacionadas ao espaço urbano: a lei do inquilinato, as leis municipais de parcelamento do solo, da legislação de zoneamento, parcelamento e código de obras e posturas. As alíquotas diferenciadas para taxação de vazios urbanos e a criação de zonas especiais de interesse social são outros “mecanismos que implicam custos de produção de unidades habitacionais, aumentam a oferta de moradias legais e democratizam o mercado residencial”, como defende o Engenheiro Ulisses Franz Bremer.

Neste momento histórico que estamos vivendo, onde os municípios devem elaborar ou renovar seus planos diretores, ou seja, montar um planejamento, refletir sobre o crescimento e organização das cidades, para os próximos anos. Os profissionais envolvidos têm o compromisso de alterar o paradigma dos governantes para a construção de um futuro melhor para as próximas gerações, realizando esforços para que o país atinja sua ecoeficiência. Dos 82% da população brasileira que vive em cidades, mais da metade se concentra em municípios com menos de 20 mil habitantes. Enquanto nos grandes centros o problema é o gerenciamento do lixo, nas pequenas cidades as dificuldades são financeiras e técnicas. E daí a criatividade pode ser a solução, pois a tecnologia mais avançada nem sempre é a mais adequada. As soluções devem ser buscadas localmente, levando em conta as características de cada município.

3. AÇÃO POPULAR AMBIENTAL

A maneira de um cidadão comum transformar sua inércia atual em uma atitude positiva pode tornar-se realidade pela aplicação do instituto da ação popular ambiental. A previsão de ação popular com pedido ambiental na Constituição de 1988 trouxe o efeito de “ampliar o conceito de cidadão que, antes da atual ordem jurídica, restringia-se à condição de eleitor da pessoa física”[5]. Hoje, o conceito de cidadão é visto de maneira ampla, de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o dever exigido de todos protegerem o ambiente.

As novas mudanças são mutações interpretativas como nomeiam alguns autores, e atingem a Lei Federal nº 4.717/65, que deve passar pelo filtro da Constituição, nas palavras de Eros Roberto Grau[6], a medida em que elevou a “defesa do meio ambiente” a “princípio constitucional impositivo” (Canotilho[7]), deu “vigorosa resposta às correntes que propõem a exploração predatória dos recursos naturais, abroqueladas sobre o argumento, obscurantista”, acerca “do qual as preocupações com a defesa do meio ambiente envolvem proposta do ´retorno à barbárie`”[8].

Luiz Guilherme Marinoni[9] critica o dogma de origem liberal e que a única tutela possível é a ressarcitória de dano, afirma que “os direitos difusos e coletivos não podem ser efetivamente tutelados por meio da via ressarcitória e, portanto, não basta a eles a sentença condenatória”.

Na mesma linha de pensamento, encontramos: “É que os interesses difusos e coletivos veiculados na ação popular, em face de suas peculiaridades, necessitam na maioria das vezes, de uma tutela que possa inibir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, tarefa que não pode ser cumprida pela sentença condenatória”[10].

Desta forma, em face do dano que possa ser causado e para o adequado entendimento e contribuição para a efetividade da ação popular é importante que se saiba que a responsabilidade por dano ambiental independe de culpa. “Outra nuance é a de ser possível ação popular contra omissão do poder público, comprovada pela proximidade do nexo causal do dano provocado por poluidor particular, a ser aferido de acordo com o caso concreto. Também independe de culpa o dano ao patrimônio histórico e cultural por serem conexos, com o conceito de ambiente, que se desdobra em ambiente natural e artificial”[11]

Assim, não há discrepância por parte de Heraldo Garcia Vitta ao asseverar que se deve partir “da presunção de que ao agente causador do dano competirá excluir sua responsabilidade no evento”, ocorrendo “inversão do ônus da prova”, cabendo acrescer que além de se responsabilizar objetivamente o “causador do dano ambiental”, por intermédio da demanda popular, não se perquirindo sobre “a licitude ou ilicitude” da conduta vergastada, “estende-a a qualquer pessoa, física ou jurídica, particular ou não: o poluidor deverá ser sempre responsabilizado”[12].

Temos que PIZZOL[13] afirma que “a ação popular foi o primeiro instrumento efetivo para defesa de direitos difusos no Brasil”.

Logo a Ação Popular foi ampliada e, “certamente com o exame da Ação Popular Ambiental se depreenderá claramente que o sistema positivo brasileiro institui uma democracia social ambiental, concedendo ao cidadão legitimidade, a título individual, de exercer a tutela jurisdicional ambiental”[14]. Pois, como adverte Norberto Bobbio, “hoje, o próprio conceito de democracia é inseparável do conceito de direito do homem”[15].

A Ação Popular pode ser classificada como instrumento processual de participação do cidadão na vida política do Estado. Neste ponto, “não se deve olvidar que o direito processual por ser eminentemente instrumental serve para a concretização do direito material, tornando as ações coletivas opção mais célere e menos dispendiosa para a solução de determinadas demandas, além de representar um equilíbrio para as partes em juízo e garantir a efetividade do processo”[16].

Negar proteção pétrea ao direito difuso meio ambiente é afrontar a Lei Maior com negativa de proteção aos demais direitos fundamentais, porquanto não há como cindir a íntima correlação do direito à vida, à saúde, de desenvolvimento sustentável, dentre outros, com a necessidade de ambiente sadio.

No preâmbulo da Lei Maior, é possível vislumbrar que nosso Estado Democrático será destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna. Nosso bem-estar é conseqüência de nossa qualidade de vida, sendo inadmissível juridicamente, em face do ordenamento implantado, dissociar o bem ambiental dos direitos consagrados como fundamentais, independentemente de não vê-lo expresso no catálogo utilizado pelo ordenamento legal no qual se relacionam tais direitos.

Portanto, antes mesmo de “perquirir da inserção do direito ao meio ambiente na classificação de direito fundamental pela via formal, com reconhecimento expresso, nos é, dado constatar que, diante de seu conteúdo, no aspecto material ele deve ser considerado como tal, pois essencial à sadia qualidade de vida, conforme prevê o artigo 225 da C.F., que concretiza normativamente este valor (ambiente sadio), com nítida e íntima ligação com outros direitos tão importantes quanto a dignidade humana, a vida, a cidadania e a saúde”[17].

E arremata que, “nosso Estado Democrático de Direito também se funda nestes ícones democráticos com crescente e necessária dialética geradora de exercício de cidadania, podendo-se afirmar ser a participação popular um princípio de estruturação do Estado na gestão da coisa pública”[18].

No plano nacional, toda a pessoa deverá ter acesso adequado à informação sobre o meio ambiente de que dispõem as autoridades públicas, bem como a oportunidade de participar dos processos de adoção de decisões. Os Estados deverão facilitar e fomentar a sensibilização e a participação do público, colocando a informação à disposição de todos. Deverá ser proporcionado acesso efetivo aos procedimentos judiciais e administrativos, entre os quais o ressarcimento dos danos e os recursos pertinentes. Deste princípio resulta, aliás, maior legitimidade e eficiência para o processo de escolha, cedendo espaço a imperatividade tradicional do direito administrativo. Temos a certeza de que, o processo administrativo é também processo político, estão na razão direta do amadurecimento da participação democrática dos cidadãos.

Para auxiliar as autoridades locais, haja visto que a ciência jurídica se completa, de alguma forma, pela consciência ética, então seria de bom tom os juízes auxiliarem nessa empreitada, pois “...o direito ambiental abre área inimaginável para o juiz moderno. Mais do que um solucionador de conflitos interindividuais. É um construtor da cidadania , um impulsionador da democracia participativa e estimulador do crescimento da dignidade humana até a plenitude possível”[19]. Assim, “vemos que o processo civil já não tutela novas realidades, o direito coletivo exige um juiz que se deve constituir em agente de transformação da realidade processual, capaz, também, de tornar o processo civil efetivo para a tutela do meio ambiente”, como ensina Andreza Cristina Stonoga[20] .

4. AÇÕES PELA LIBERDADE

Rawls pugna pela primazia das liberdades formais, este termo formal com acepção diversa que é dada pela doutrina jurídica, impende ressaltar. A noção de liberdade formal de Rawls relaciona-se com os direitos e garantias das oportunidades, a igualdade de condições. Não se preocupa em verificar a real satisfação dos desejos pessoais, importa-se apenas em garantir com um sistema normativo a paridade entre os cidadãos.

Ocorre a impossibilidade de se produzir ordenações completas de valores e das ações correspondentes. Daí busca construir ordenações parciais, que podem pragmaticamente funcionar. O pragmatismo da teoria normativa de Sen parece sugerir a recuperação da importância prática da teoria social no auxílio à solução de dilemas e conflitos.

A busca é por uma melhora. Como a maioria vive nas cidades, como pensar essa liberdade na cidade? Uma cidade sustentável pode ser, portanto, aquela que fornece um ambiente saudável, democrático e com possibilidades de trabalho para sua população, a partir do adequado gerenciamento de insumos bióticos, abióticos e antrópicos a ela necessários.

Para que uma cidade seja considerada sustentável, ela deve seguir uma trajetória de seu desenvolvimento em que seu progresso no presente não ocorra à custa dos recursos das gerações futuras.

O direito à cidadania pressupõe a participação dos habitantes das cidades, vilas, povoados nas decisões sobre a ordenação almejada. O direito à terra e aos meios de sustento, à moradia, ao abastecimento e ao saneamento, à educação e informação, à saúde, ao trabalho, ao transporte público de qualidade e ao tempo livre, são componentes da cidadania, juntamente com a liberdade de organização e manifestação e o acesso a um ambiente culturalmente diverso, sem distinções étnicas, lingüísticas, religiosas, de gênero ou de nacionalidade. A participação popular deve ser crescentemente estimulada, assim como o fortalecimento da autonomia dos governos locais deve ser buscada.

Os cidadãos devem deixar de ser apenas pacientes, cujas demandas requerem atenção. Vejamos o que nos ensina o Prof. Amartya Sen, que pergunta? Qual papel a cidadania deveria desempenhar na política ambiental? E ele mesmo responde: ela precisa envolver a capacidade de pensar, avaliar e agir, isso requer que encaremos os seres humanos como agentes, e não só como pacientes, e dá como exemplo o a tendência consumista que existe em todos. Outra oportunidade que temos é a liberdade de participação, outro ponto é se os objetivos ambientais precisarem ser alcançados por meio de procedimentos intrusivos na vida privada das pessoas, a perda de liberdade conseqüente deveria contar como uma perda imediata. É o caso do planejamento familiar. E, por último, mesmo que não haja redução do padrão de vida em geral, é muito genérico dedicar atenção adequada à importância de liberdades específicas ( portanto, de direitos humanos), aqui está a questão da ética geral, por exemplo, o cigarro, muitas vezes recriminamos os pobres para parar de fumar, enquanto que não chamamos a atenção de alguém que tenha maiores condições financeiras a parar de fumar, até suportamos eles fumarem em locais proibidos e não reclamamos.

Bem como, “deve-se buscar limites aos padrões de consumo, com estratégias de demanda e suficiência, políticas de redução, reutilização e reciclagem são fundamentais, pois, cria-se assim, a possibilidade de atacar o subconsumo das populações que vivem na faixa de pobreza e miséria”, como registra o Engenheiro Ulisses Franz Bremer, e, ainda, complementa com a ordenação ou reordenação do espaço urbano a partir de princípios básicos sustentados no direito à cidadania, na administração democrática das cidades e na função social destas e da propriedade. O Habitat II aponta estrategicamente para o desenvolvimento urbano sustentável a adoção de parcerias entre o poder público e a sociedade civil.

O fornecimento de assessoria técnica e jurídica gratuita aos moradores de ocupações irregulares é imprescindível para a legalização dos imóveis e a promoção de justiça social na ocupação do solo, com distribuição de renda.

Um conjunto de medidas visando a por fim à combinação de fatores históricos e estruturais que têm levado ao incremento da pobreza e à urbanização excludente expulsando contingentes cada vez maiores de populações de baixa renda à periferia das cidades, ou para seus assentamentos irregulares, deve ser exigido dos tomadores de decisões no Brasil, com campanhas de esclarecimentos sobre riscos e problemas ambientais, associadas as medidas de elevação de nível educacional da população. Tais medidas tornam-se urgentes rumo a uma ação conjunta pelas cidades, entre governantes e cidadãos.

A Lei Federal nº 10.257/2001, o Estatuto da cidade, que entrou em vigor, obrigatoriamente em 2006, veio possibilitar aos municípios realizar a função social da cidade. A participação da classe jurídica na implementação dos instrumentos da política urbana se faz urgente nas diversas interfaces do Estatuto como a proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico que consta do artigo 2º, inciso XII e a ordenação e controle do uso do solo de forma a evitar a poluição e a degradação ambiental, conforme artigo 2º, inciso VI, letra g. Também no mesmo artigo, inciso XIII, encontramos a questão de audiências públicas para a implementação de empreendimentos e atividades com efeitos potencialmente poluidores ao meio ambiente natural ou construído, relacionando-se como “instrumentos urbanístico-ambientais os seguintes: plano diretor, zoneamento ambiental, tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano, instituição de unidades de conservação, direito de preempção, transferência do direito de construir, estudo prévio de impacto ambiental e estudo prévio de impacto de vizinhança”, na lição do Grande Mestre Régis Fernandes de Oliveira[21].

5. CONCLUSÕES ARTICULADAS

5.1. Assim torna-se essencial que o processo democrático seja envolto no debate, na transparência, na participação e no controle social do poder. A Carta magna viabiliza a participação direta popular, mediante vários mecanismos. Daí a atuação popular aumentar em importância;

5.2. O exercício da ação popular ambiental visa proporcionar ao cidadão o direito de impugnar, preventiva ou repressivamente os atos que resultem em degradação ambiental, além de apurar e imputar a responsabilidade administrativa e criminal do agente causador do dano;

5.3. A realidade leva a concluir que, para que sejam produzidas mudanças significativas no modelo de desenvolvimento vigente, é necessário ultrapassar as atitudes teóricas - críticas diante dos problemas brasileiros e mundiais, adotando práticas transformadoras com um engajamento em todas as esferas públicas e privadas da sociedade, e;

5.4. Para a efetividade da tutela ambiental se faz premente lograrmos um empreendimento pragmático, ou seja, uma busca prática, para desenvolvermos a liberdade sustentável nas cidades, para que possamos ter uma cidadania sustentável;

5.5. Assim, para termos um cidadão do mundo é preciso construir uma liberdade sustentável, que tenha garantido seus direitos, principalmente da tutela jurisdicional ambiental, efetivada de forma prática, através do instituto da Ação Popular Ambiental.

[1] SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Tradução Marta Teixeira Motta São Paulo: Companhia das Letras, 2000.

[2] GUERRA FILHO, Willis Santiago, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 4 ed. São Paulo : RCS Editora, 2005.

[3] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000 (Coleção justiça e direito)

[4] BREMER, Ulisses Franz. Por nossas cidades sustentáveis. In: Anais do 5º CNP / 61ª SOEAA, CONFEA : Maranhão, 2004.

[5] GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Ação Popular: aspectos polêmicos: lei de responsabilidade fiscal, improbidade administrativa, danos causados por liminares e outros pontos relevantes – Rio de Janeiro : Forense, 2004.

[6] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 8 ed. São Paulo : Malheiros, 2003.

[7] CANOTILHO, José Joaquim Gomes e LEITE, José Rubens Morato, Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, São Paulo : Editora Saraiva, 2007.

[8] GRAU, ob. cit. p. 219.

[9] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts 461, CPC e 84, CDC. 2. ed. São Paulo : RT, 2001, p.32.

[10] ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Ação Popular: rumo à efetividade do processo coletivo, 2 ed. Porto Alegre : Nuria fabris ed. , 2008, p.107.

[11] ALENCAR, op.cit. p.208.

[12] VITTA, Heraldo Garcia. O meio ambiente e a ação popular. São Paulo : Saraiva, 2000, p.26.

[13] PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no Processo Civil. São Paulo : RT, 2003.

[14] LEITE, José Rubens Morato. Ação Popular : Um exercício da cidadania ambiental? Revista de Direito Ambiental. Ano 5 n. 17, janeiro-março de 2000, p.124.

[15] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 13 tir. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de janeiro : Campus, 1992, p.101.

[16] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Por um processo Socialmente Efetivo. Porto Alegre : Síntese, Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, v. 11 maio-junho de 2001, p.05

[17] ALONSO JUNIOR, Hamilton. Direito Fundamental ao Meio Ambiente e Ações Coletivas, São Paulo : RT, 2006, p.41.

[18] ALONSO JUNIOR, Hamilton, ob cit. p. 229-230.

[19] NALINI, José Renato. Ética e justiça, São Paulo, Oliveira Mendes, 1998, p.86.

[20] STONOGA, Andreza Cristina. Tutela Inibitória Ambiental. Curitiba : Juruá Editora, 2003, p.77.

[21] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Comentários ao estatuto da cidade. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

terça-feira, 18 de outubro de 2011

A NÃO PRESERVAÇÃO AMBIENTAL COMO PROVA CRIMINAL

Estatuto da Cidade e Direito Ambiental

O Uso da Ação Popular Ambiental

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